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Rapport du groupe d'experts sur la salubrité de l'eau potable dans les collectivés des premières nations

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Des lois provinciales d'application générale

La présente section analyse la faisabilité d'appliquer dans les réserves la réglementation provinciale en vigueur sur l'eau et les eaux usées [8].par le truchement des lois d'application générale.

Nous reverrons d'abord le cadre constitutionnel concernant la division des pouvoirs entre les gouvernements fédéral et provinciaux en ce qui a trait à la réglementation des Premières nations. Nous analyserons ensuite la faisabilité et l'efficacité de cette approche compte tenu du cadre constitutionnel et de la jurisprudence en matière de lois provinciales d'application générale.

3.1 Cadre constitutionnel : la division des pouvoirs

3.1.1 Juridiction fédérale

L'article 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 confère au gouvernement fédéral l'autorité législative exclusive pour édicter des lois concernant « les Indiens et les terres réservées pour les Indiens. » 9 Cette juridiction touche deux domaines de compétence : les « Indiens » et les « terres réservées pour les Indiens »  [9] This jurisdiction is over two separate heads of power: one over "Indians" and the other over "lands reserved for the Indians." [10]

Par la doctrine de l'exclusivité des compétences, l'article 91(24) accorde au gouvernement fédéral la juridiction sur les « Indiens » et les « terres réservées pour les Indiens » qui deviennent ainsi hors de la portée des lois provinciales. Une loi provinciale n'est pas valide si elle peut être reliée aux « Indiens » ou aux « terres réservées pour les Indiens » parce que ce faisant elle toucherait (autrement que de façon purement accidentelle) des questions qui relèvent purement de la juridiction fédérale.

En vertu du premier domaine de compétence, les « Indiens », le gouvernement fédéral peut édicter les lois concernant les « Indiens », que ceux-ci résident dans les réserves ou à l'extérieur des réserves.

En vertu du second domaine de compétence, les « terres réservées pour les Indiens », le gouvernement fédéral peut édicter des lois affectant les Indiens et les non-Indiens en autant que ces lois concernent les terres réservées pour les Indiens. Les « terres réservées pour les Indiens » couvrent davantage que les réserves et s'étendent en fait aux terres sujettes à la revendication d'un titre de propriété autochtone. [11]

Le fait que les « Indiens » et les « terres réservées pour les Indiens » soient de compétence fédérale exclusive ne suffit pas en soi pour les mettre à l'abri des lois provinciales. Certaines lois provinciales d'application générale peuvent, par la force du droit provincial ou en vertu d'un renvoi de l'article 88 de la Loi sur les Indiens, s'appliquer aux Indiens et aux terres réservées pour les Indiens. [12] L'article 88 se lit comme suit :

Sous réserve des dispositions de quelque traité et de quelque autre loi fédérale, toutes les lois d'application générale et en vigueur dans une province sont applicables aux Indiens qui s'y trouvent et à leur égard, sauf dans la mesure où ces lois sont incompatibles avec la présente loi ou quelque arrêté, ordonnance, règle, règlement ou texte législatif d'une bande pris sous leur régime, et sauf dans la mesure où ces lois provinciales contiennent des dispositions sur toute question prévue par la présente loi. [13]

3.1.2 La juridiction provinciale

Une loi provinciale peut s'appliquer aux « Indiens » et aux « terres réservées pour les Indiens » de l'une ou l'autre des façons suivantes :

  1. En étant en vigueur comme une loi d'application générale en autant qu'elle n'affecte pas La quiddité indienne; ou
  2. Là où les lois provinciales réglementent les « Indiens », la loi provinciale peut s'appliquer en vertu de l'article 88 de la Loi sur les Indiens.
Des lois provinciales d'application générale

Les tribunaux ont rejeté la théorie de l'« enclave » selon laquelle l'article 91(24) crée des enclaves fédérales d'où sont exclues les lois provinciales d'application générale. [14]

La règle générale veut que les lois provinciales d'application générale s'appliquent aux Indiens et aux terres réservées pour les Indiens en autant qu'elles touchent un sujet relevant d'un domaine de compétence provinciale, qu'elles n'empiètent pas sur l'autorité fédérale exclusive à l'égard des Indiens et des terres réservées pour les Indiens, et qu'elles ne soient pas incompatibles avec les lois fédérales. [15]

En vertu de la première exception, les lois provinciales qui portent atteinte au « statut ou à la capacité » des Indiens, ou qui affectent la« quiddité indienne » ne s'appliquent pas. Pas plus que les lois provinciales peuvent affecter les droits ancestraux ou découlant d'un traité ou le statut d'Indien, des sujets qui sont au coeur d'être « Indien » [16]

Une loi provinciale ne doit pas non plus singulariser les Indiens ou les réserves indiennes et leur accorder un traitement particulier; elle ne doit pas être incompatible avec une loi fédérale. [17] Si une loi provinciale est incompatible avec une disposition de la Loi sur les Indiens ou une autre loi fédérale, le principe de la suprématie rend la loi provinciale inopérante. [18]

Incorporation en vertu de l'article 88 de la Loi sur les Indiens

En tenant compte de diverses exceptions, l'article 88 de la Loi sur les Indiens incorpore dans une loi fédérale ces lois provinciales d'application générale qui autrement ne pourraient s'appliquer parce qu'elles touchent la quiddité indienne. Il s'agit des seules lois qui s'appliquent en vertu de l'article 88, les autres lois provinciales d'application générale s'appliquent tel que prévu par le droit provincial. [19]

On assiste toutefois à un débat à savoir si l'article 88 incorpore dans une loi fédérale toutes les lois provinciales d'application générale qui ne s'appliquent pas de façon intrinsèque, y compris celles qui affectent les terres désignées dans l'article 91(24).

Ce sujet a été abordé dans des jugements de la Cour suprême du Canada mais elle ne s'est pas prononcée de façon déterminante. [20] Cependant, des tribunaux moins élevés ont adopté des décisions concluant que l'article 88 ne s'étend pas pour incorporer les lois provinciales qui touchent les terres de l'article 91(24). [21]

Les universitaires semblent nombreux à appuyer l'interprétation selon laquelle l'article 88 ne s'applique par aux terres de l'article 91(24). [22] Les défenseurs de ce point de vue soulignent que l'article 88 fait uniquement référence aux « Indiens » et ne mentionne jamais les « terres réservées pour les Indiens ».

Les exceptions de l'article 88

exclusive sur les « Indiens » et les « terres réservées pour les Indiens » est inapplicable si elle appartient à l'une ou l'autre des exceptions suivantes :

3.2 Les lois provinciales sur l'eau s'appliquent-elles dans les réserves?

Savoir si les lois provinciales sur l'eau s'appliquent dans les réserves exige les analyses suivantes :

  1. Les lois provinciales sur l'eau s'appliquent-elles aux « Indiens » et aux « terres réservées pour les Indiens »? Cette question peut être divisée en deux parties :

    1. La réglementation provinciale sur l'eau est-elle une loi d'application générale?
    2. Les lois provinciales sur l'eau affectent-elles la « quiddité indienne »?

  2. Si les lois provinciales sur l'eau ne peuvent s'appliquer par elles-mêmes, peuventelles être incorporées par renvoi dans la loi fédérale en vertu de l'article 88 de la Loi sur les Indiens?

3.2.1 Les lois provinciales sur l'eau s'appliquent-elles de façon intrinsèque?

La question à savoir si une loi provinciale sur l'eau est une loi d'application générale est relativement simple et est sujette à moins de débats : il s'agit d'une loi qui s'étend uniformément à l'ensemble du territoire et ne singularise pas les Indiens ou les réserves en leur imposant un traitement particulier. La loi s'applique de façon unique, peu importe l'endroit ou la personne exploitant les installations.

Il est davantage litigieux de déterminer si on peut déclarer que la loi sur l'eau affecte la « quiddité indienne ». La loi manque de clarté à ce sujet. Il n'y a pas de jurisprudence abordant directement la question à savoir si la réglementation provinciale sur l'eau dans les réserves touche le domaine fédéral de la « quiddité indienne ». De plus, la portée de la « quiddité indienne » elle-même reste à définir. Comme l'a mentionné la Cour suprême du Canada dans une décision de 2003 :

L'« essentiel » de l'indianité n'a pas été défini de manière exhaustive. Il englobe l'ensemble des droits ancestraux protégés par le par. 35(1) : Delgamuukw, précité, par. 178. Pour les besoins de la présente affaire, il peut être plus facile de le définir en précisant ce qu'il n'englobe pas plutôt que ce qu'il englobe. On a statué que l'essentiel ne comprenait ni les relations du travail (Four B Manufacturing Ltd. c. Travailleurs unis du vêtement d'Amérique, [1980] 1 R.C.S. 1031), ni la réglementation de la circulation à l'intérieur des réserves (R. c. Francis, [1988] 1 R.C.S. 1025). [23]

La réglementation provinciale sur l'eau : une intrusion dans la responsabilité purement fédérale de la « quiddité indienne »?

Il n'est pas inimaginable de soutenir que les lois provinciales sur l'eau ne touchent pas à la « quiddité indienne »; en effet, un approvisionnement sécuritaire en eau potable et des normes en matière d'eaux usées sont des sujets qui affectent la santé publique et ne renvoient pas de manière inhérente au fait d'être « Indien ».

Par exemple, dans la cause Four B Manufacturing c. Travailleurs unis du vêtement d'Amérique, la Cour suprême du Canada a soutenu que la loi provinciale du travail s'appliquait à un atelier de fabrication de chaussures situé dans une réserve parce qu'il n'y avait rien de fondamentalement « Indien » dans les relations de travail. La Cour a conclu que le droit provincial en matière de travail s'appliquait malgré que l'entreprise appartienne à des Indiens (bien que par l'entremise d'une société), soit exploitée principalement par des Indiens, et reçoive des subventions du gouvernement fédéral en vertu de divers programmes d'AINC. [24]

Parlant pour la majorité, le juge Beetz a déclaré que :

À mon avis, les principes établis pertinents à cette question peuvent être résumés très brièvement. En ce qui a trait aux relations de travail, la compétence législative provinciale exclusive est la règle, la compétence fédérale exclusive est l'exception. L'exception comprend, principalement, les relations de travail relatives aux entreprises, services et affaires qui, compte tenu du critère fonctionnel de la nature de leur exploitation et de leur activité normale, peuvent être qualifiés d'entreprises, de services ou d'affaires de compétence fédérale. [25]

Dans cette cause, la Cour a conclu que la réglementation sur les relations de travail n'était pas reliée à la « quiddité indienne ». Au contraire, la loi provinciale comprend les droits tant des Indiens que des non-Indiens de s'associer avec un autre Indien ou non-Indien dans un contexte de relations de travail, ce qui n'est pas lié à la « quiddité indienne ». Cela comprend les relations avec les syndicats et les discussions sur les pouvoirs collectifs de négociation avec un employeur qui, dans ce cas, s'est trouvé à être une corporation ontarienne appartenant à des Indiens, ce qui encore une fois n'a rien d'intrinsèquement « Indien » [26]

Dans cette cause, la Cour a conclu que le pouvoir de réglementer les relations de travail ne touchait pas une « partie intégrante de la compétence principale fédérale sur les Indiens et les terres réservées aux Indiens ». La Cour a fait remarquer que ce serait le cas même si l'entreprise avait appartenu à un Indien (par opposition à une société dont les actions étaient détenues par des Indiens) et que tous les employés étaient Indiens :

Mais même si l'on examine la situation du seul point de vue des employés indiens et comme si l'employeur était un Indien, cela ne met en jeu ni le statut d'Indien ni des droits si intimement liés au statut d'Indien qu'ils devraient en être considérés comme des accessoires indissociables comme, par exemple, la possibilité d'être enregistré, la qualité de membre d'une bande, le droit de participer à l'élection des chefs et des conseils de bande, les privilèges relatifs à la réserve, etc. Pour cette raison je conclus que le pouvoir de réglementer les relations de travail en question ne fait pas partie intégrante de la compétence fédérale principale sur les Indiens ou les terres réservées pour les Indiens. [27]

Considérons aussi la cause R. c. Francis, pour laquelle la Cour suprême du Canada a conclu que la législation provinciale régissant la circulation routière s'appliquait à un Indien conduisant un véhicule dans une réserve indienne. Ainsi que la Cour a déclaré :

Je dirai tout d'abord que, en l'absence d'une mesure législative fédérale contraire, les lois provinciales d'application générale en matière de véhicules automobiles s'appliquent ex proprio vigore dans les réserves indiennes. Toute autre conclusion équivaudrait à ressusciter la théorie de l'« enclave » qui a été rejetée par cette Cour à la majorité dans l'arrêt Cardinal c. Procureur général de l'Alberta, [1974] R.C.S. 695; voir également Four B Manufacturing Ltd. c. Travailleurs unis du vêtement d'Amérique, [1980] 1 R.C.S. 1031. Dans l'arrêt Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104, cette Cour a conclu que la législation provinciale générale en matière de chasse s'applique dans les réserves; or c'est un sujet manifestement beaucoup plus proche du mode de vie des Indiens que la conduite des véhicules automobiles. En fait, le juge Beetz au nom de la Cour dans l'arrêt Dick c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 309, à la p. 326, a dit expressément que les lois provinciales régissant la circulation routière s'appliquent aux Indiens sans qu'il soit porté atteinte à leur quiddité indienne. [28]

Alors qu'il semble probant que la réglementation sur l'eau, interprétée comme une question de santé publique, est une loi d'application générale qui n'enfreint pas la « quiddité indienne », il existe un autre argument tout aussi convaincant voulant qu'une telle réglementation transgresse en fait le domaine de compétence fédérale sur les « Indiens et des terres réservées aux Indiens ». Cet argument, qui a été retenu par certains tribunaux, veut que les lois provinciales qui affectent la capacité des conseils de bande à réglementer et à organiser les affaires collectives dans les réserves font intrusion dans le fief fédéral des « Indiens et des terres réservées pour les Indiens ».  [29] Comme l'eau potable et les eaux usées sont des sujets régis par les conseils de bande, on pourrait inférer que la réglementation provinciale sur l'eau viole ce qui est du ressort du fédéral.

Dans la cause Whitebear Band Council c. Carpenters Provincial Council Saskatchewan, la Cour a jugé que la principale différence par rapport au code du travail impliqué dans Four B était que, dans cette dernière cause, le conseil de bande n'avait pas d'intérêt direct dans l'entreprise de chaussures alors que :

dans la cause actuelle, le conseil de bande est l'employeur. Il est directement impliqué et est responsable du travail pour lequel les employés sont embauchés. De ce fait, il existe une importante distinction factuelle par rapport à Four B. [30] [traduction]

Dans la cause Whitebear, l'activité impliquait la construction d'habitations dans la réserve par des membres de la bande à l'emploi du conseil de bande.[31] La Cour d'appel de la Saskatchewan a soutenu qu'il s'agissait d'une activité fédérale qui ne relevait pas de la juridiction provinciale en matière de relations de travail.

La Cour a analysé la nature du conseil de bande et noté les similarités existant entre un conseil de bande et un conseil municipal :

Comme les conseils municipaux sont des « créations » des législatures des provinces, les conseils de bande indiens sont des « créations » du Parlement du Canada. Le Parlement en exerçant la juridiction exclusive qui lui est conférée par l'article 91(24) de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique qui lui permet de légiférer par rapport aux « Indiens et aux terres réservées pour les Indiens » a édicté la Loi sur les Indiens qui prescrit – parmi ses nombreuses dispositions concernant le statut d'Indien, les droits civils, l'assistance et autres et l'utilisation et la gestion des réserves indiennes – l'élection d'un chef et de douze conseillers parmi et par les membres d'une bande indienne résidant dans une réserve indienne. [32] [traduction]

La Cour a poursuivi en affirmant que les activités des conseils de bande reliées à l'exécution des fonctions du gouvernement local constituent une partie intégrante de la compétence principale fédérale sur les « Indiens et les terres réservées aux Indiens » :

Comme je l'ai observé, la fonction première d'un conseil de bande est de fournir une part d'autonomie gouvernementale aux Indiens dans les réserves indiennes. En édictant des règlements sur leur pouvoir d'agir, et en assurant généralement la fonction du gouvernement local, un conseil de bande indien fait ce qui relève du pouvoir exclusif du Parlement en vertu de l'article 91(24) de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique mais délégué par le Parlement au conseils de bande avec la Loi sur les Indiens. Dans ce sens, la fonction d'un conseil de bande indien est particulièrement fédérale…

En fonction de ceci, les dispositions de la Loi sur les Indiens auxquelles j'ai fait référence, de même que l'origine, la nature, l'objectif et les fonctions d'un conseil de bande indien, je suis convaincu que le pouvoir de réglementer de façon générale les relations de travail d'un conseil de bande et de ses employés, embauchés pour des activités qui relèvent de la Loi sur les Indiens, constitue une partie intégrante de la compétence fédérale sur les « Indiens et les terres réservées pour les Indiens » résultant de l'article 91(24) de l'Acte de l'Amérique du Nord britannique. [33] [traduction]

La Cour a cité, de façon approbative, la cause St. Regis entendue à la Cour d'appel fédérale qui en venait aux mêmes conclusions; à savoir que les activités d'un conseil de bande en ce qui concerne l'organisation et le maintien de la vie de la communauté dans la réserve sont de juridiction fédérale :

L'activité se compose de certaines fonctions ou services fournis ou supervisés par le conseil de bande; dans sa globalité, elle pourrait être classée comme une activité d'administration de la réserve et des affaires de la bande. Elle concerne l'organisation et le maintien de la vie de la communauté au sein de la réserve. Le conseil de bande détient ses pouvoirs pour assurer ces fonctions ou services en vertu de la Loi sur les Indiens et des lois qui s'appliquent, de même que des approbations administratives du ministère des Affaires indiennes et de Nord Canada qui développe des programmes pour les réserves et fournit les ressources financières nécessaires à leur implantation. Le conseil de bande assume une part de l'administration inhérente à la juridiction fédérale à l'égard des réserves. [34] [traduction]

Prenons aussi en considération la cause Paul Band c. R. où il fallait déterminer si les employés d'un conseil de bande agissant comme des agents d'une police spéciale à l'intérieur de la réserve relevaient de la législation provinciale en matière de relations de travail. La Cour d'appel de l'Alberta a soutenu que les employés exerçaient des opérations ou des activités normales du conseil de bande sous l'autorité de la Loi sur les Indiens, ce qui constituait une entreprise ou une affaire de compétence fédérale. Ainsi, la législation provinciale en matière de relations de travail ne s'appliquait pas. [35]

Dans la cause de Pikangikum First Nation c. Canada (AINC), la Cour fédérale a réévalué une décision d'AINC exigeant que Pikangikum souscrive une entente de co-gestion avec AINC à défaut de quoi le ministère retiendrait son financement et assurerait les services lui-même, incluant le fonctionnement de la station de traitement des eaux. [36]

La Cour, en déterminant le niveau d'équité en matière de procédure requis dans cette situation, a conclu que cette décision en est une « très importante pour l'appelant (la Première nation Pikangikum) puisqu'elle lui retire pour ainsi dire le droit de gérer ses affaires. » [37] [traduction] La Cour a soutenu que le simple fait d'annoncer l'exigence de la co-gestion était insuffisant et que le ministère devait donner suffisamment de détails à la Première nation Pikangikum au sujet des lacunes observées pour permettre à la bande de réagir.

Ces causes démontrent l'acceptation de l'argument voulant que la capacité d'un conseil de bande à gérer les affaires de sa communauté dans la réserve constitue une partie intégrante de la compétence fédérale concernant les « Indiens et les terres réservées pour les Indiens ». En général, les tribunaux n'ont pas appuyé l'application des lois provinciales dans les causes affectant cette capacité. Cela suggère fortement que la réglementation provinciale sur l'eau ne s'appliquerait pas en soi dans les réserves.

La réglementation provinciale sur l'eau : une intrusion dans les « terres réservées »?

Les choses sont encore plus complexes du fait que les régimes provinciaux sur l'eau comprennent des mesures qui affectent l'utilisation des terres, comme les pouvoirs d'urgence permettant de fermer une installation ou des règlements sur la protection des sources d'eau. De tels éléments courent le risque de faire intrusion dans la juridiction fédérale qui assure la réglementation des « terres réservées pour les Indiens ».

Comme l'a soulevé la Cour suprême du Canada dans la cause Derrickson c. Derrickson, « Le droit de posséder des terres sur une réserve indienne relève manifestement de l'essence même de la compétence législative fédérale exclusive que confère le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Il s'ensuit que la loi provinciale ne peut s'appliquer au « droit de possession ou de propriété de bien immeuble sur les terres des réserves indiennes. » [38]

Quelle est donc la portée des « terres réservées pour les Indiens »?

Comme l'a mentionné Kerry Wilkins dans Negative Capability, les causes établissent que « le domaine de compétence fédérale exclusive sur les terres réservées est déjà exceptionnellement large : il inclut la possession, l'utilisation, la prise de possession, l'occupation et la disposition des terres susceptibles d'être d'intérêt autochtone. » [39] [traduction]

Dans la cause Derrickson, la Cour suprême du Canada a mentionné, avec approbation, l'observation de Kenneth Lysyk à l'effet que « les domaines de compétence fédérale exclusive couvrant les terres des réserves indiennes comprennent [probablement] la réglementation concernant le genre de tenure foncière, l'aliénation de droits réels grevant les terres des réserves et l'emploi que l'on peut faire de ces terres (c.-à-d., la réglementation de zonage). » [40]

Dans la cause District of Surrey c. Peace Arch Enterprises Ltd., la Cour a soutenu que les règlements municipaux de zonage et la Loi sur le ministère de la Santé ne s'appliquaient pas dans les réserves parce que leur portée est de réglementer l'utilisation de la terre :

Je crois qu'il convient d'abord de déterminer si les terres dont il est question ici sont des « terres réservées aux Indiens » dans le sens de l'expression qui apparaît à l'article 91(24) de l'AANB de 1867.

Si la réponse à cette question est positive, il faut alors se demander s'il est possible d'avoir une législation provinciale et municipale dont la portée est de réglementer l'utilisation des terres et le genre d'édifices qu'on peut ou ne peut pas y ériger. Les règlements de zonage de la municipalité exposent très explicitement comment les terres peuvent et ne peuvent pas être utilisées; on peut dire la même chose à propos de la Loi sur le ministère de la Santé de la province.

À mon avis, les règlements de zonage adoptés par la municipalité, et les règlements habilités par la Loi sur le ministère de la Santé, sont orientés vers l'utilisation de la terre. Il s'ensuit, je crois, que si ces terres sont des « terres réservées pour les Indiens » dans le sens de l'expression de l'article 91(24) de l'AANB de 1867, cette législation provinciale ou municipale dont la portée est de réglementer l'utilisation de ces « terres réservées pour les Indiens » constitue une violation injustifiée de la compétence fédérale exclusive de légiférer à l'égard des « terres réservées pour les Indiens ». [41] [traduction]

La large portée de la compétence fédérale exclusive sur les terres de réserve soulève la question de l'applicabilité des ces éléments critiques dans un régime sur l'eau potable. Il est permis de croire que de tels pouvoirs provinciaux de réglementation puissent être interprétés comme interférant avec la possession, l'occupation et l'utilisation des terres de réserve des Premières nations, ce qui à son tour envahirait le domaine de compétence fédéral que sont les « terres réservées pour les Indiens ».

3.2.2 Sauvés par l'article 88 de la Loi sur les Indiens?

Si une loi provinciale sur l'eau ne peut s'appliquer tel que le prévoit le droit de la province, il reste à savoir si elle peut s'appliquer en étant incorporée par renvoi à l'article 88 de la Loi sur les Indiens.

Les lois provinciales qui autrement ne s'appliqueraient pas aux Indiens de la façon prévue par le droit peuvent s'appliquer en vertu de l'article 88 de la Loi sur les Indiens. [42] Dans la cause Dick c. La Reine, le juge Beetz a soutenu que l'article 88 s'applique aux lois provinciales qui affectent la « quiddité indienne » en portant atteinte au statut ou à la capacité des Indiens.

On peut cependant se demander si des lois provinciales sur l'eau pourraient être incorporées dans l'article 88 si celles-ci affectent la « quiddité indienne » en étant censé réglementer l'utilisation des terres par le biais d'un régime de protection des sources d'eau ou des directives sur les pouvoirs d'urgence.

La réglementation provinciale est-elle assujettie aux exceptions énumérées?

Pour que l'article 88 s'applique, la réglementation provinciale sur l'eau ne doit pas être assujettie à aucune des exceptions énumérées.

L'article 88 s'applique formellement sous réserve « de tout autre loi fédérale » ce qui signifie qu'en cas de litige entre une loi fédérale et une loi provinciale d'application générale, la loi fédérale sera favorisée.

Il n'existe actuellement aucune loi ou aucun règlement qui traite formellement des installations de traitement de l'eau potable et des eaux usées dans les réserves. Il existe seulement des lignes directrices et des guides de politiques comme les Recommandations pour la qualité de l'eau potable au Canada (mars 2006).

L'article 88 ne s'applique pas non plus si une disposition de la Loi sur les Indiens traite du même sujet, même si la loi provinciale n'est pas directement en litige avec la Loi sur les Indiens; l'article 88 s'applique « sauf dans la mesure où ces lois provinciales contiennent des dispositions sur toute question prévue en vertu de la présente loi ». [43]

La question revient alors à savoir si la Loi sur les Indiens peut être interprétée comme « édictant une disposition » pour la réglementation sur l'eau et qu'on puisse en conséquence dire qu'elle « occupe le domaine » puisqu'elle comprend des règlements et des décrets de bande établissant des pouvoirs, bien qu'inexercés, sur le même sujet :

À ce jour, il n'existe aucun règlement relatif à l'eau potable ou aux eaux usées.

Il semble cependant douteux que la Loi sur les Indiens, en conférant le pouvoir d'édicter des règlement ou des règlements administratifs sur certains sujets, supplante elle-même l'article 88 incorporant la réglementation provinciale.

Dans la cause R. c. Martin, la Cour a jugé l'applicabilité de la Loi sur la chasse et la pêche et les articles de la Loi sur les Indiens instituant que le gouverneur général en conseil et le conseil de bande peuvent édicter des règlements et des règlements administratifs pour régir le contrôle et la gestion de la chasse et de la pêche dans les réserves. [46]

La Cour a conclu que fournir un mécanisme permettant d'occuper un domaine diffère d'occuper effectivement ce domaine. Comme la Cour l'a conclu dans la cause R. c. Martin, « édicter une disposition », tel que prévu à l'article 88, a pour effet de créer un mécanisme important ou une entente, et non de simplement édicter une loi autorisant l'adoption de règlements ou de règlements administratifs à son sujet :

Je suis entièrement d'accord avec ce qu'a avancé la Couronne à l'effet que « édicter une disposition » tel que le prévoit l'article 88 signifie créer un amendement de fond. Dans cette cause, ni le gouverneur en conseil ni le conseil de bande n'ont édicté de règlements ou de règlements administratifs résultant des pouvoirs qui leur sont octroyés par la Loi sur les Indiens. Puisqu'ils n'ont pas utilisé ces pouvoirs, aucun amendement de fond n'a été apporté. En effet, les articles 73(1)(a) et 1(o) « créent les dispositions pour édicter une disposition » concernant la gestion de la faune dans les réserves. Dans la mesure où la Loi sur la chasse et la pêche fait cela, elle s'applique. [47] [traduction]

La Cour a conclu que puisque aucun règlement ou règlement administratif n'a été édicté, la Loi sur la chasse et la pêche s'applique.

Ces causes suggèrent que lorsque le gouvernement fédéral, ou le conseil de bande, exerce ces pouvoirs et édicte des règlements ou des règlements administratifs sur l'eau et les eaux usées, alors la réglementation provinciale peut être supplantée.

3.3 Résumé des questions juridiques

Voici un résumé des questions de droit associées à la tentative d'appliquer une loi provinciale sur l'eau potable comme une loi d'application générale.

3.3.1 Incertitude liée à l'application d'une loi provinciale en loi d'application générale

La portée floue et non définie de la « quiddité indienne », la question à savoir si la réglementation provinciale sur l'eau fait intrusion dans le domaine de compétence fédérale, l'applicabilité de l'article 88 et l'incertitude de sa portée sur la réglementation La portée floue et non définie de la « quiddité indienne », la question à savoir si la réglementation provinciale sur l'eau fait intrusion dans le domaine de compétence fédérale, l'applicabilité de l'article 88 et l'incertitude de sa portée sur la réglementation

3.3.2 Possibilité de supplanter les lois provinciales quand des règlements administratifs édictés par une bande existent

Même si la réglementation provinciale sur l'eau s'applique par le biais de l'article 88, le fait que la réglementation provinciale puisse être supplantée là où une bande a édicté un règlement administratif sur l'eau et les eaux usées est fort problématique. Cela pourrait effectivement engendrer une situation où certaines réserves sont soumises à la loi provinciale et d'autres, non, parce qu'elle a été supplantée par des règlements administratifs.

3.3.3 Problématique entourant la protection des sources d'eau et l'émission d'arrêtés en situation d'urgence

Des questions peuvent être soulevées quant à l'applicabilité des lois sur la protection des sources d'eau puisque, inévitablement, elles réglementent l'utilisation des terres. De plus, les pouvoirs d'émettre des arrêtés en situation d'urgence imposant la fermeture d'une installation ou de désigner des opérateurs intérimaires sont également litigieux puisqu'on peut alléguer que ces pouvoirs touchent l'utilisation de la terre. Que ces lois puissent ou ne puissent pas être protégées par l'article 88 demeurera sans réponse jusqu'à ce qu'on interjette appel.

Ces complexités et ces incertitudes juridiques génèrent des difficultés colossales quand vient le temps de déterminer si les lois provinciales sur l'eau s'appliquent dans les réserves. Jusqu'à ce que les tribunaux statuent, il demeure possible que la législation provinciale sur l'eau soit inopérante dans les réserves en temps que loi d'application générale. Une telle imprévisibilité rend cette option essentiellement intenable.

Notes en bas de page :

  1. Ci-après désigné sous le nom de « réglementation sur l'eau ». (retourner au paragraphe source)
  2. Loi constitutionnelle de 1867, supra note 2. Pour un débat sur ce sujet, voir Hogg, supra note 2. (retourner au paragraphe source)
  3. Voir Delgamuukw c. Colombie-Britannique [1997] 3 R.C.S. 1010 (C.S.C.) [ci-après Delgamuukw]. (retourner au paragraphe source)
  4. Delgamuukw, ibid. Dans la cause Delgamuukw, la Cour suprême du Canada a confirmé que les terres au titre autochtone, comme les réserves de la Loi sur les Indiens, sont aux fins constitutionnelles des « terres réservées pour les Indiens ». (retourner au paragraphe source)
  5. Loi sur les Indiens, supra note 4, art. 88. (retourner au paragraphe source)
  6. Loi sur les Indiens, ibid. (retourner au paragraphe source)
  7. R. c. Francis, [1988] 1 L.R.C. 1025 (S.C.C.) [ci-après Francis]; Cardinal c. Procureur général de l'Alberta, (1973) 40 D.L.R. (3d) 553 (C.S.C.) [ci-après Cardinal]; Four B Manufacturing Ltd. c. Travailleurs unis du vêtement d'Amérique, [1980] 1 R.C.S. 1031 (C.S.C.) [ci-après Four B]. (retourner au paragraphe source)
  8. Cardinal, ibid. Dick c. La Reine, [1985] 2 R.S.C. 309 (C.S.C.) [ci-après Dick]; Voir aussi Hogg, supra note 2, pp. 671-677. (retourner au paragraphe source)
  9. Delgamuukw, supra note 10. (retourner au paragraphe source)
  10. Voir R. c. Sutherland, [1980] 2 R.C.S. 451 (C.S.C.) [ci-après Sutherland]. (retourner au paragraphe source)
  11. Hogg, supra note 2, p. 671. (retourner au paragraphe source)
  12. Dick, supra note 15. (retourner au paragraphe source)
  13. Dans Cardinal, supra note 14, le juge Laskin en désaccord sur d'autres bases concluait que l'article 88 « traite seulement des Indiens et non des réserves » [traduction]. La majorité des juges n'a pas tenu compte de cet élément. Dans Derrickson, infra note 38, la Cour a analysé les arguments des deux positions mais n'a pas tiré de conclusions. (retourner au paragraphe source)
  14. Voir Re Park Mobile Home Sales and Le Greely (1978), 85 D.L.R. (3d) 618 (B.C.C.A.) [ci-après Park Mobile]; Reference re Stony Plain Indian Reserve No. 135 (1981), 130 D.L.R. (3d) 636 (Alb. C.A.) [ci-après Stony Plain]; R. v. Martin (12 août 1985), (Cour de district de l'Ont.) [inédit] [ci-après Martin]; Stoney Creek Indian Band v. British Columbia, [1999] 1 C.N.L.R. 192 (B.C.S.C.) [ci-après Stoney Creek]. (retourner au paragraphe source)
  15. Pour un débat sur ce sujet, voir K. Wilkins, Negative Capability: Of Provinces and Lands Reserved for the Indians, Indigenous Law Journal, vol. 1, printemps 2002, pp. 57-111 [ci-après Negative Capability]. (retourner au paragraphe source)
  16. Paul c. Colombie-Britannique (Forest Appeals Commission) [2003] R.C.S. No. 585 (C.S.C.), para. 33 [ci-après Paul]. (retourner au paragraphe source)
  17. Four B, supra note 14. (retourner au paragraphe source)
  18. Four B, ibid., 1046. (retourner au paragraphe source)
  19. Four B, ibid., 1048. (retourner au paragraphe source)
  20. Four B, ibid., pp. 1047-1048. (retourner au paragraphe source)
  21. Francis, supra note 14, para. 4. (retourner au paragraphe source)
  22. Whitebear, supra note 3. Westbank First Nation c. British Columbia (Labour Relations Board), [1997] B.C.J. No. 2410 (B.C.S.C.) [ciaprès Westbank]; Paul Band c. R., [1984] 2 W.W.R. 540 (Alta C.A.) [ci-après Paul Band]; Sagkeeng Alcohol Rehab Centre Inc. c. Abraham, [1994] 3 F.C. 449 (F.C.T.D.) [ci-après Sagkeeng].. (retourner au paragraphe source)
  23. Whitebear, ibid., para. 27. (retourner au paragraphe source)
  24. Whitebear, ibid. (retourner au paragraphe source)
  25. Whitebear, ibid., para. 13. (retourner au paragraphe source)
  26. Whitebear, ibid., para. 28. (retourner au paragraphe source)
  27. Whitebear, ibid. citant Francis et al v. Canada Labour Relations Board et al, (1981) 1 C.F. 225 (C.A.F. (retourner au paragraphe source)
  28. Paul Band, supra note 29. (retourner au paragraphe source)
  29. Pikangikum First Nation c. Canada (ministère des Affaires indiennes et du Nord), [2002] F.C.J. no 1701 (F.C.T.D.) [ci-après Pikangikum]. (retourner au paragraphe source)
  30. Pikangikum, ibid., p. 100. (retourner au paragraphe source)
  31. Derrickson c. Derrickson, [1986] 1 R.C.S. 285 (C.S.C.) [ci-après Derrickson]. (retourner au paragraphe source)
  32. See Negative Capacity, supra note 22 at 71. (retourner au paragraphe source)
  33. Derrickson, supra note 38, p. 295, citant K. M. Lysyk, c.r., Constitutional Developments Relating to Indians and Indians Lands: An Overview, [1978] LS.U.C. Special Lectures 2001-228, p. 227 [ci-après Constitutional Developments]. (retourner au paragraphe source)
  34. District of Surrey v. Peace Arch Enterprises Ltd., [1970] B.C.J. No. 538 (B.C.C.A.) at para. 11-13 [ci-après Peace Arch]. (retourner au paragraphe source)
  35. Dick, supra note 15. (retourner au paragraphe source)
  36. Loi sur les Indiens,, supra note 4. (retourner au paragraphe source)
  37. Loi sur les Indiens,, ibid. at s. 73(1(k). (retourner au paragraphe source)
  38. Loi sur les Indiens,, ibid. at s. 81(1)(l). (retourner au paragraphe source)
  39. Martin, supra note 21. Voir aussi R. v. Charles, [1998] 1 W.W.R. 515 (Sask. Q.B.) [ci-après Charles]. Pour une débat pertinent, voir K. Wilkins, Still Crazy After All These Years: Section 88 of the Indian Act at Fifty, (2000) 38 Alta. L. Rev., pp. 79-93 [ci-après Still Crazy]. (retourner au paragraphe source)
  40. Martin, supra note 21 at 13. (retourner au paragraphe source)
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