Rapport du groupe d'experts sur la salubrité de l'eau potable dans les collectivés des premières nations

Une nouvelle loi fédérale : un tremplin vers l'autonomie gouvernementale

L'article 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, s. 91(24) accorde au gouvernement fédéral l'autorité de développer une nouvelle loi fédérale pour régir l'eau des Premières nations.

John Graham, de l'Institut sur la gouvernance, met en évidence dans son précis de politique intitulé Safe Water for First Nations: Charting a Course for Reform, que toute réforme devrait fournir un tremplin vers l'autonomie gouvernementale. [72]

L'avantage d'une nouvelle loi est qu'elle peut représenter une étape vers l'autonomie gouvernementale en incorporant quelques éléments d'autonomie et qu'elle peut offrir un rôle plus étendu aux Premières nations.

Une nouvelle loi sur l'eau des Premières nations pourrait incorporer les éléments identifiés pas Graham pour guider les initiatives avec les Premières nations :

Principes – L'initiative comprend-elle une déclaration de principes claire concernant la conduite de la relation?
Vision stratégique – L'objectif à long terme de l'initiative est-il compatible avec l'implantation éventuelle du droit inhérent à l'autonomie gouvernementale?
Mécanisme progressif – L'initiative met-elle en place un mécanisme progressif pour aider à gérer les relations avec les Premières nations?
Examen – L'initiative appelle-t-elle un examen des relations établies? [73]

Pour mettre en oeuvre la vision stratégique, Graham demande si l'initiative contribue à amener les Premières nations concernées vers le « continuum de la gouvernance ». Ce continuum, développé par AINC, présente à une extrémité l'agenda colonial basé sur l'article 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 et la Loi sur les Indiens, et à l'autre extrémité l'autonomie gouvernementale intégrale. On retrouve au milieu la LGTPN, qui accorde davantage de pouvoirs réglementaires aux Premières nations pour gérer la terre et protéger l'environnement, et la Loi sur la gestion financière et statistique des Premières nations (LGFSPN).

Principales caractéristiques de la LGFSPN :

Elle était dès le début sous la direction de Premières nations en étant développée avec un groupe de dirigeants des Premières nations;
On reconnaît dans son préambule qu'elle est basée sur le droit inhérent des Premières nations à l'autonomie gouvernementale : « Attendu que le gouvernement du Canada a adopté une politique reconnaissant le droit inhérent à l'autonomie gouvernementale comme étant un droit autochtone et instituant la négociation de l'autonomie gouvernementale… » [traduction];
Elle accorde aux Premières nations des pouvoirs étendus de réglementer leur permettant d'édicter des lois pour imposer une taxe sur les terres de réserve, comprenant la taxation des activités de biens et de services, de même que le pouvoir d'imposer des frais de mise en exploitation;
La Loi transfère l'approbation des règlements administratifs des Premières nations du ministre à la Commission de la fiscalité des Premières nations;
En vertu de la Loi, les Premières nations ont le pouvoir d'édicter des lois concernant les examens et le contrôle des cotisations fiscales, et peuvent mettre en place leur propre Commission de révision de l'évaluation foncière;
La Loi institue le Conseil de gestion financière des Premières nations pour aider les Premières nations à développer leur capacité de gestion financière en offrant des services de formation et des services financiers consultatifs de même qu'en procédant à l'évaluation des pratiques financières et de la santé financière des Premières nations. [74]

Cette option, en conférant des pouvoirs aux Premières nations et en développant des organismes et paliers dirigés par des Premières nations, contribue à rejoindre l'objectif de constituer un tremplin vers l'autonomie gouvernementale. Elle amorce le développement de la capacité pour que « à un certain moment dans l'avenir, l'unité formée par la Première nation puisse devenir une partie d'un gouvernement d'une Première nation en y apportant l'expérience, les compétences et les contacts qu'elle aurait autrement mis des années à développer ». [75] [traduction]

4.1 Ce à quoi pourrait ressembler une nouvelle loi

Une nouvelle loi obligerait le gouvernement à examiner ses obligations de consultation et d'accommodement énoncées dans deux jugements de la Cour suprême du Canada, Nation haïda et Taku River. [76]. Sans égard à la conclusion gouvernementale concernant ses obligations de consultation, une nouvelle législation bénéficierait du fait d'impliquer d'entrée de jeu les Premières nations dans son développement.

La législation fédérale pourrait établir des normes uniformes sur l'eau applicables à l'ensemble du Canada et à toutes les Premières nations.

Elle pourrait reconnaître que la disposition pour les services d'eaux et d'égouts est un mandat conjoint des ministères fédéraux et des Premières nations, tout en clarifiant les rôles des partenaires respectifs. Compte tenu de l'intérêt des ressources pour les Premières nations, il serait pertinent, voire nécessaire, que le rôle de financement d'AINC soit prescrit dans la loi.

L'obligation de rendre compte serait garantie 1) en rendant la Loi liée à la Couronne et 2) en exigeant de chaque partenaire qu'il exerce un devoir de diligence en s'acquittant de ses responsabilités.

Le gouverneur général en conseil pourrait aussi avoir le pouvoir d'édicter des lois permettant à un groupe d'une Première nation ne constituant pas une bande telle que définie dans la Loi sur les Indiens mais qui est partie au traité, de conclure un accord sur une revendication territoriale ou un accord d'autonomie gouvernementale avec le Canada afin de bénéficier de la législation.

4.1.1 Rôle possible au sein de la Commission sur l'eau des Premières nations et du Tribunal

Une Commission sur l'eau des Premières nations pourrait être créée. Réunissant une majorité de représentants des Premières nations liés au secteur de l'eau, elle pourrait avoir des rôles déterminants dans la gestion de l'eau dans les réserves des Premières nations.

La Commission sur l'eau des Premières nations pourrait inclure des membres nommés par décret sur recommandation du ministre. Fonctionnant sans lien de dépendance par rapport à AINC ou aux diverses Premières nations, la Commission pourrait être responsable de l'accréditation des installations de traitement des eaux et des eaux usées, de l'inspection, de l'enquête, de la mise en application et des conseils d'orientation politique.

Considérant la jurisprudence sur la mise en application et l'enquête de même que l'importance de conserver la distinction entre les deux, la structure idéale différencierait totalement les fonctions d'inspection et d'enquête au sein de la Commission. [77]

Il serait important que la Commission sur l'eau des Premières nations ait le pouvoir de s'assurer qu'AINC accorde le financement nécessaire pour la construction et le fonctionnement selon les approbations reçues. Cela pourrait se faire avec les conditions d'approbation exigeant l'amélioration des installations jumelée aux exigences légales qu'AINC subventionne suffisamment et adéquatement l'installation.

La responsabilité pourrait également être soutenue en accordant à la Commission sur l'eau des Premières nations le pouvoir d'enquêter sur une plainte liée à performance et aux rôles de chaque partenaire.

Par le biais de son rôle consultatif, la Commission aurait l'occasion de fournir des avis au gouvernement fédéral concernant l'incorporation du droit coutumier. Elle pourrait également améliorer la capacité des Premières nations sur les questions touchant l'eau et conduire à la mise en place éventuelle de l'autonomie gouvernementale concernant l'eau. Une Commission sur l'eau des Premières nations ayant un personnel qualifié rehausserait l'image des professionnels de l'eau au sein de la collectivité des Premières nations.

La Commission pourrait faire annuellement rapport au Parlement et à l'APN sur la qualité de l'eau dans les réserves des Premières nations. En plus de ce rapport annuel, une Commission de la Chambre des communes pourrait permettre d'identifier les besoins en matière d'améliorations à apporter à la législation.

Alors que la jurisprudence permet le chevauchement des fonctions d'enquête, de poursuites et d'appel lorsque la loi le permet explicitement, il est préférable de séparer les fonctions juridictionnelles et d'instaurer un Tribunal de l'eau des Premières nations distinct. [78] Il aurait pour fonction de statuer sur un appel d'une approbation ou d'un arrêté, et concernant les plaintes non résolues impliquant des membres des Premières nations et le gouvernement fédéral.

Une telle approche fournirait une certaine protection à l'égard des réclamations pour crainte raisonnable de partialité, et augmenterait les probabilités que l'on résiste à de tels appels dans un contexte de révision judiciaire. [79]

L'annexe A fournit un résumé des éléments que pourrait comprendre une loi sur l'eau potable des Premières nations. L'annexe B présente un graphique illustrant les rôles potentiels d'une Commission et d'un Tribunal sur l'eau des Premières nations.

Pour d'autres considérations d'ordre juridique à l'égard d'une nouvelle loi fédérale à l'intention des Premières nations en vertu d'accords concernant l'autonomie gouvernementale et les revendications territoriales, veuillez consulter la section 7.2 cidessous.

Notes en bas de page :

J. Graham, Safe Water for First Nations: Charting a Course for Reform, IOG précis de politique no 14 (janvier 2003) [ci-après Safe Water]. (retourner au paragraphe source)
J. Graham et J. Wilson, Towards Sound Government-to-Government Relationships with First Nations, IOG précis de politique no 21 (octobre 2004), pp. 3-5 [ci-après Towards Sound Government]. (retourner au paragraphe source)
Loi sur la gestion financière et statistique des Premières nations, L.R.C., 2005, ch. 9 [ci-avant et ci-après LGFSPN]. (retourner au paragraphe source)
Towards Sound Government, supra note 73, p. 4. (retourner au paragraphe source)
Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie-Britannique (Directeur d'évaluation de projet), [2004] 3 R.C.S. 550, 2004 (C.S.C.) [ci-après Taku River]; Nation hada c. Colombie-Britannique (Ministre des Forts), [2004] 3 R.C.S. 511, 2004 (C.S.C.) [ci-après Nation haïda]. (retourner au paragraphe source)
R. c. Jarvis, [2002] 3 R.C.S. 757 (C.S.C.) [ci-après Jarvis]; R. c. Ling, [2002] 3 R.C.S. 814 (C.S.C.) [ci-après Ling]. (retourner au paragraphe source)
R. c. Jarvis, [2002] 3 R.C.S. 757 (C.S.C.) [ci-après Jarvis]; R. c. Ling, [2002] 3 R.C.S. 814 (C.S.C.) [ci-après Ling]. (retourner au paragraphe source)
R. v. Lippé (1991), 64 C.C.C. (3d) 513 (S.C.C.) [ci-après Lippé]. (retourner au paragraphe source)

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