Rapport du groupe d'experts sur la salubrité de l'eau potable dans les collectivés des premières nations
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La législation fédérale existante
Cette section passe en revue plusieurs lois fédérales se rapportant à l'eau et aux Premières nations dont la Loi sur les ressources en eau du Canada, la Loi canadienne sur la protection de l'environnement, la Loi sur le ministère de la Santé, la Loi sur le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien, la Loi sur les pêches, la Loi sur les Indiens, la Loi sur la gestion des terres de Premières nations, et la Loi sur le développement commercial et industriel des Premières nations. [48]
Il fallait déterminer si ces lois ont l'autorité légale de réglementer des domaines que comprendrait un cadre de réglementation sur l'eau applicable aux collectivités des Premières nations, ainsi que les avantages et désavantages de chacune de ces lois.
Un cadre de réglementation sur l'eau des Premières nations pourrait comprendre les éléments suivants :
- Des normes de qualité de l'eau;
- Des approbations de conception des installations de traitement de l'eau potable et des eaux usées;
- Des approbations de fonctionnement des installations de traitement de l'eau potable et des eaux usées;
- Des opérateurs (délivrance d'accréditation aux opérateurs des installations de traitement de l'eau potable et des eaux usées);
- Des tests (surveillance des normes de la qualité de l'eau, prise de mesures correctives);
- Un mécanisme d'information (la transmission des résultats préjudiciables et des opérations annuelles);
- Un mécanisme de mise en application (inspection, enquête et poursuite selon les normes juridiques);
- Des situations d'urgence (planifier et répondre aux urgences);
- La protection des sources d'eau potable;
- Le prélèvement d'eau;
- Les puits : choix d'emplacement, forage, démantèlement
- Les fosses septiques privées;
- Les camions et citernes.
3.4 La Loi sur les ressources en eau du Canada
La Loi sur les ressources en eau du Canada [49] autorise le ministre de l'Environnement, avec l'approbation du gouverneur général en conseil, à mettre en place des processus consultatifs avec les provinces au sujet des ressources hydriques et à conclure des accords fédéral-provincial pour la planification et la mise en oeuvre de programmes touchant les eaux ayant un intérêt national significatif pour la gestion des ressources hydriques. [50]
La Loi permet au ministre, seul ou en coopération avec un ou plusieurs gouvernement provincial, institution ou personne, d'établir un inventaire de ces eaux, de faire la collecte de données, et de mener des recherches concernant ces ressources hydriques. [51]
La Loi permet aussi au ministre, avec l'approbation du gouverneur général en conseil, de conclure des accords avec les provinces pour la désignation conjointe de zones de gestion qualitative des eaux pour les eaux dont la gestion qualitative est devenue une question urgente et d'intérêt national. [52]
La Loi stipule que le gouverneur général en conseil peut instituer des règlements désignant ce qui peut constituer des déchets lorsqu'ils sont ajoutés à l'eau, prescrivant le traitement des eaux usées et limitant le dépôt de déchets dans les zones de gestion qualitative des eaux. [53] La Loi stipule également des modalités d'inspection et de mise en application avec des amendes pouvant atteindre 5 000 $ par infraction. [54]
À l'exception d'un rôle limité concernant la protection des sources d'eau et les normes de même que le traitement des eaux usées, la Loi sur les ressources en eau du Canada ne permet pas de réglementer plusieurs des domaines requis dans un cadre de réglementation des eaux des Premières nations. En particulier, elle ne stipule aucune mesure concernant l'accréditation des opérateurs, l'approbation de la conception et de la construction des installations, le prélèvement d'eau et la réponse aux situations d'urgences.
3.5 La Loi canadienne sur la protection de l'environnement
La Loi canadienne sur la protection de l'environnement (LCPE) [55] a pour objectif de contribuer au développement durable en prévenant la pollution ainsi que de protéger l'environnement, la vie ou la santé humaines des risques associés aux substances toxiques.
La Loi définit une substance comme toxique si elle pénètre ou peut pénétrer dans l'environnement en une quantité qui :
- a, immédiatement ou à long terme, un effet nocif sur l'environnement ou sur la diversité biologique;
- met en danger l'environnement essentiel pour la vie; ou
- constitue un danger au Canada pour la vie ou la santé humaines. [56]
La LCPE stipule un processus permettant d'identifier les substances toxiques et de « quasi-éliminer » les substances toxiques dangereuses comme le DDT, les dioxines et les furannes – des substances hautement toxiques qui s'accumulent dans les tissus des plantes, des animaux et des gens et se décomposent très lentement dans la nature.
Santé Canada travaille en partenariat avec Environnement Canada afin d'évaluer les substances potentiellement toxiques et de développer une réglementation pour contrôler les substances toxiques.
La partie 9 de la LCPE permet d'adopter des règlements qui s'appliquent spécifiquement aux terres autochtones et qui touchent la prévention de la pollution ainsi que le contrôle et le rejet de substances.
La LCPE se concentre sur la réglementation des substances et sa portée est limitée quant à la réglementation de la qualité de l'eau en général. La LCPE ne permet pas de réglementer dans les domaines pertinents à un cadre de réglementation sur l'eau des Premières nations. En particulier, elle ne prévoit aucun mécanisme de réglementation concernant l'accréditation des opérateurs, l'approbation des installations, le prélèvement d'eau ou la protection des sources d'eau.
3.6 La Loi sur le ministère de la Santé
La Loi sur le ministère de la Santé stipule que :
Les pouvoirs, responsabilités et fonctions du ministre s'étendent d'une façon générale à tous les domaines de compétence du Parlement liés à la promotion et au maintien de la santé de la population ne ressortissant pas de droit à d'autres ministères ou organismes fédéraux. [57]
Dans cette loi, les compétences qui confèrent le pouvoir, les responsabilités et les fonctions sont restreintes aux domaines ne ressortissant pas de droit à tout autre ministère, commission ou organisme fédéraux. Comme nous le verrons ci-dessous, il est défendable que la Loi sur les Indiens assigne la responsabilité de l'eau potable au gouvernement fédéral et aux Premières nations. La Loi sur le ministère de la Santé représente donc une base incertaine pour réglementer l'eau potable des Premières nations.
Cependant, même si ce problème d'ordre juridictionnel pouvait être surmonté, les règlements édictés en vertu de la Loi s'appliquent aux réseaux relativement simples et ne prévoient que de faibles pouvoirs de mise en application comme le démontrent les règlements en vigueur.
Le Règlement sur l'eau potable des transports en commun [58] adopté en vertu de la Loi sur le ministère de la Santé protège la santé publique dans les trains, les bateaux, les avions et tous les autres moyens de transport et leurs services auxiliaires. Le règlement mentionne une liste d'exigences concernant l'eau potable pour les transports en commun et délègue l'autorité aux agents d'assurer le respect de ces dispositions.
La pénalité en cas d'offense est une amende qui ne peut dépasser 200 $ ou un emprisonnement n'excédant pas trois mois. [59]
Le règlement ne comprend pas le pouvoir d'inspecter et d'accéder aux lieux, de prendre des échantillons et de rendre des décrets pour adopter un règlement sur l'eau potable s'appliquant aux plus grands réseaux. Le règlement n'énonce pas non plus de mécanisme d'approbation concernant les installations d'eau ou d'eaux usées.
En conséquence, la Loi sur le ministère de la Santé ne fournit pas le cadre nécessaire pour réglementer les réseaux d'eau et d'eaux usées complexes qui desservent les communautés des Premières nations.
3.7 La Loi sur le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien
La Loi sur le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (AINC) constitue le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien (qui est actuellement reconnu comme le ministère des Affaires indiennes et du Nord). [60]
La Loi stipule que les pouvoirs, les responsabilités et fonctions du ministre s'étendent à tous les domaines de compétence fédérale non attribués de droit à tout autre ministère, commission ou organisme fédéraux et liés aux affaires indiennes, au Yukon, aux Territoires du Nord-Ouest et au Nunavut, ainsi qu'à leurs affaires et à leurs ressources naturelles, et aux affaires inuit. [61]
La loi ne contient pas de liste des domaines spécifiques pouvant être réglementés et, de ce fait, ne fournit pas le cadre nécessaire à une réglementation sur l'eau. Cependant, en vertu de ses pouvoirs, responsabilités et fonctions liés aux affaires indiennes, le ministre pourrait administrer une nouvelle loi sur l'eau des Premières nations.
3.8 La Loi sur les pêches
La Loi sur les pêches réglemente les activités de pêche, protège l'habitat du poisson, empêche la pollution des eaux de pêche, et assure un usage humain sécuritaire du poisson. En vertu d'un protocole d'entente adopté en 1985 par les ministres de l'Environnement et de Pêches et Océans, le ministre de l'Environnement administre les dispositions concernant la prévention de la pollution contenues dans la Loi sur les pêches.
Les dispositions concernant la prévention de la pollution comprennent l'article 34 qui définit une « substance nocive » de même que les articles 36 à 43 inclusivement, en excluant l'article 37. Le ministre de l'Environnement administre aussi les règlements relevant de ces dispositions. C'est cependant le ministre des Pêches et Océans qui est responsable de présenter au gouverneur général en conseil des recommandations de règlements en vertu des dispositions sur la prévention de la pollution, qui nomme les inspecteurs des pêches qui assureront la mise en application de ces dispositions, et qui est autorisé à utiliser les dispositions de l'arrêté ministériel prévues à l'article 37. Utiliser cette Loi, ne serait-ce que pour un seul aspect du cadre de réglementation sur l'eau des Premières nations, compliquerait encore plus les choses en ajoutant encore un ministère.
La Loi sur les pêches est un outil rudimentaire pour la gestion de l'eau en général et la protection des sources d'eau en particulier. Elle est centrée sur le rejet de substances particulièrement léthales pour des espèces de poissons en particulier et non sur la salubrité des sources d'eau ou de la qualité de l'environnement en général. Elle ne touche pas les rejets dans les eaux souterraines. Il ne s'agit pas d'une loi préventive puisqu'elle insiste sur les mesures coercitives à adopter lorsqu'une substance nocive a été rejetée.
Bien que des dispositions de la Loi sur les pêches concernant les substances nocives protègent jusqu'à un certain point les sources d'eau potable, elles ne fournissent pas le type de protection complète, holistique et de « source à la source » recherchée par les Premières nations. La Loi sur les pêches ne fournit pas de cadre pour aucun des autres domaines requis dans un cadre de réglementation sur l'eau des Premières nations comme l'accréditation des opérateurs, les approbations, la planification des situations d'urgence, les puits ou le transport de l'eau et des eaux d'égouts.
3.9 La Loi sur les Indiens
3.9.1 Les règlements
L'article 73 de la Loi sur les Indiens stipule que le gouvernement peut élaborer des règlements pour :
- prévenir, limiter et contrôler la propagation des maladies dans les réserves, qu'elles soient ou non infectieuses ou contagieuses; et
- assurer la salubrité dans les locaux privés comme dans les endroits publics sur les réserves. [62]
Ces dispositions n'ont pas encore servi à réglementer l'eau et les eaux usées dans les réserves. Les tribunaux n'ont pas jugé le terme « salubrité » dans le contexte de la Loi sur les Indiens; ils n'ont pas non plus déterminé si ce pouvoir de réglementation comprend l'autorité d'édicter des règlements couvrant tous les domaines requis par un cadre de réglementation globale sur la salubrité de l'eau potable dans les réserves.
Même en excluant ces questions de fond, le pouvoir de réglementer de la Loi sur les Indiens ne peut traiter avec la complexité des régimes modernes sur l'eau et les eaux usées :
- La Loi ne stipule rien concernant les pouvoirs d'inspection et d'enquête nécessaires à la mise en application d'un cadre de réglementation sur l'eau dans les réserves;
- Les règlements ne peuvent être imposés qu'avec des amendes minimes (n'excédant pas 100 $) ou une peine d'emprisonnement ne dépassant pas trois mois;
- Bien que les règlements puissent couvrir l'approbation d'une installation, la Loi ne statue pas sur la création d'un organisme autonome sans lien de dépendance avec AINC pour émettre les approbations. En conséquence, soit qu'AINC subventionnerait les installations et émettrait les approbations, soit qu'AINC et un autre ministère fédéral assumeraient ces rôles respectifs. Les deux situations seraient conflictuelles parce qu'il reviendrait au même ordre de gouvernement de subventionner une installation et d'ordonner des dépenses supplémentaires pour corriger les problèmes.
Les dispositions pour la mise en application ne comprennent pas de peines créatives ou adaptées culturellement, ce qui représente une difficulté supplémentaire pour les Premières nations.
Ce pouvoir de réglementer a rarement été utilisé y compris pour les domaines mentionnés : une recherche a révélé l'existence de seulement trois règlements adoptés en vertu de l'article 73. La cause semble être, du moins partiellement, la faiblesse des dispositions pour la mise en application d'un régime.
De plus, une seule des réglementations, en lien avec l'élimination des déchets, est relative à l'environnement et à la santé; les analyses démontrent qu'il s'agit d'une réponse simpliste à une question complexe.
Advenant que tous ces problèmes puissent être résolus, il demeure qu'aucun ministère fédéral ne dispose des ressources et de l'expertise technique nécessaires pour supporter l'infrastructure réglementaire complexe et la mise en application d'un régime hydrique moderne. Les situations vécues, jusqu'à ce jour, alors que plusieurs ministères se partagent des responsabilités, de même que la possibilité de conflit entre financement et la mise en application, jouent contre la vraisemblance de répartir l'infrastructure entre plusieurs ministères.
En somme, le pouvoir de réglementer de la Loi sur les Indiens ne fournit pas l'autorité nécessaire à un cadre de réglementation globale sur l'eau potable des Premières nations dans les réserves.
3.9.2 Les règlements administratifs
L'article 81 de la Loi sur les Indiens stipule qu'un conseil de bande peut édicter des règlements administratifs qui ne sont pas incompatibles avec la Loi ou tout autre réglementation fédérale en ce qui concerne la construction et la réglementation concernant l'utilisation de puits, citernes, réservoirs publics et autres services d'eau, de même que pour prévenir la propagation de maladies infectieuses. [63]
À notre connaissance, aucun règlement administratif n'a été édicté par des conseils de bande concernant la réglementation des puits publics, des citernes, des réservoirs et des autres services d'eau.
La mise en application de ces règlements est typiquement assurée en vertu d'une entente avec le gouvernement provincial. Les amendes pour la violation de règlements administratifs sont de 1 000 $, ou un emprisonnement pour un terme ne dépassant pas 30 jours, ou les deux. [64] La Loi ne statue pas quant aux pouvoirs d'inspection et d'enquête nécessaires à la mise en application d'un cadre de réglementation sur l'eau dans les réserves.
Le pouvoir des conseils de bande d'édicter des règlements administratifs en vertu de la Loi sur les Indiens ne fournit pas l'autorité nécessaire à un cadre de réglementation globale sur l'eau des Premières nations, en partie à cause de la faiblesse des pouvoirs de mise en application.
Bien que le gouvernement fédéral pourrait développer un modèle de règlement administratif que les conseils de bande pourraient adopter, lequel pourrait comprendre des normes de qualité de l'eau, d'accréditation et d'approbation, plusieurs Premières nations n'auraient tout de même pas la capacité d'approuver les installations, d'enquêter et de mettre en application ces règlements administratifs. La situation est encore plus compliquée compte tenu de la problématique d'avoir une Première nation qui possède, exploite et règlemente une installation.
3.10 La Loi sur le développement commercial et industriel des Premières nations
La Loi sur le développement commercial et industriel des Premières nations (LDCIPN) a été créée pour réglementer les « entreprises commerciales ou industrielles » à être mises en oeuvre par des exploitants majeurs dans les réserves (par exemple le projet d'exploitation des sables bitumineux de Fort MacKay).
La Loi stipule que la définition de « entreprise commerciale ou industrielle » peut être élargie par règlement. [65] Elle précise que les lois provinciales réglementant ces entreprises peuvent être incorporées par renvoi. [66] La Loi exige, comme condition préalable, l'accord avec la province pour la mise en application de ces règlements.
La LDCIPN a été développée en ayant en tête des projets majeurs et des réserves en particulier. Cependant, les termes utilisés dans la LDCIPN sont suffisamment flexibles pour comprendre un règlement qui s'appliquerait aux installations hydriques d'un certain nombre de Premières nations à l'intérieur d'une province. Il suffirait de préciser dans la loi fédérale la Première nation en question et les réserves où le règlement s'appliquerait.
La LDCIPN dépend de la volonté des Premières nations d'adhérer et de la volonté de chaque province d'étendre et d'appliquer la loi provinciale aux réserves.
La LDCIPN ne fournit pas l'autorité nécessaire à un cadre de réglementation globale sur l'eau potable des Premières nations dans les réserves pour trois raisons. Premièrement, elle exige que l'on adhère à la LDCIPN dans son ensemble, une étape que les Premières nations ne sont peut-être pas prêtes à franchir même si celles-ci veulent une réglementation sur l'eau. Deuxièmement, elle dépend de l'accord des provinces à étendre leur juridiction aux réserves. Troisièmement, elle n'accorde pas une protection uniforme dans l'ensemble du pays.
3.11 La Loi sur la gestion des terres de Premières nations
La Loi sur la gestion des terres de Premières nations (LGTPN) accorde aux Premières nations qui en sont membres les droits, pouvoirs et privilèges d'un propriétaire à l'égard de leurs terres. Pour les Premières nations membres, les dispositions sur la gestion des terres de la Loi sur les Indiens cessent de s'appliquer. [67]
Une Première nation qui désire développer un régime de gestion des terres en vertu de la Loi doit développer un code foncier qui comprend des règles quant à l'utilisation générale et l'occupation de la réserve. Ces règles doivent comprendre des éléments comme les procédures en cas de transfert des terres, en matière de responsabilité à l'égard des revenus tirés des ressources, pour l'édiction des lois des Premières nations, en cas de conflits d'intérêt dans la gestion des terres de la Première nation, une tribune chargé de régler les différents, l'expropriation, la délégation des responsabilités, la procédure en matière d'échange des terres et l'amendement du code. [68]
Une fois le code foncier adopté, les bandes relevant de la LGTPN ont le pouvoir d'édicter des lois relatives à la protection de l'environnement, ce qui comprend des lois régissant l'évaluation environnementale et la protection de l'environnement, et concernant la prestation de services locaux relativement à ces terres et la fixation de droits équitables à cet égard. [69]
La Première nation peut stipuler des mécanisme de mise en application en autant qu'elles sont compatibles avec les lois fédérales, comme le pouvoir d'inspecter, d'enquêter et de saisir, et d'ordonner la prise d'échantillons, l'analyse et la communication de renseignements. [70]
La Première nation peut créer des infractions punissables par procédure sommaire et prévoir l'imposition d'amendes, d'emprisonnement, de restitution, ou des travaux communautaires et d'autres moyens permettant d'assurer le respect de la conformité. [71]
Seules les Premières nations ayant choisi de se déclarer liées à la LGTPN en signant l'Accord-cadre relatif à la gestion des terres des Premières nations (12 février 1996) et ayant développé un code foncier peuvent bénéficier du pouvoir de réglementer de cette loi. Trente-six Premières nations, énumérées en annexe de la LGTPN, ont adhéré à cette loi et ont signé l'Entente-cadre. Ces 36 Premières nations sont en mesure de développer et de ratifier un code foncier selon les procédures mentionnées dans la LGTPN. Dix-sept de ces Premières nations ont déjà développé leur code foncier. Aucune Première nation n'a adopté une loi sur l'eau en vertu de la LGTPN.
La LGTPN est susceptible de fournir aux bandes ayant choisi d'y adhérer l'autorité nécessaire à un cadre de réglementation sur l'eau des Premières nations dans les réserves.
Deux désavantages sont toutefois inhérents à l'utilisation de cette loi. Premièrement, le fait d'adhérer à la totalité de la Loi est une condition préalable à l'obtention d'une loi sur l'eau, une proposition qui inflige des coûts considérables aux bandes. Deuxièmement, la LGTPN ne fait rien pour aider les bandes à renforcer leurs capacités comme le requiert l'établissement d'un cadre de réglementation moderne sur l'eau.
Notes en bas de page :
- Loi sur les Indiens, supra note 4. (retourner au paragraphe source)
- Loi sur les ressources en eau du Canada,, supra note 4. (retourner au paragraphe source)
- Loi sur les ressources en eau du Canada,, ibid. at s. 4 et 5. (retourner au paragraphe source)
- Loi sur les ressources en eau du Canada,,. ibid. at s. 5. (retourner au paragraphe source)
- Loi sur les ressources en eau du Canada,, ibid. at s. 11. (retourner au paragraphe source)
- Loi sur les ressources en eau du Canada,, ibid. at s. 18. (retourner au paragraphe source)
- Loi sur les ressources en eau du Canada,, ibid. at s. 30(1). (retourner au paragraphe source)
- LCPE, supra note 4. (retourner au paragraphe source)
- LCPE, ibid. art 64. (retourner au paragraphe source)
- Loi sur le ministère de la Santé,, supra note 4 art 4(1). (retourner au paragraphe source)
- Règlement sur l'eau potable des transports en commun, C.R.C., c. 1105 [ci-après Règlement sur l'eau potable]. (retourner au paragraphe source)
- Règlement sur l'eau potable, ibid., art. 13. (retourner au paragraphe source)
- AINC, supra note 4. (retourner au paragraphe source)
- AINC, supra note 4, art. 4. (retourner au paragraphe source)
- Loi sur les Indiens, supra note 4, art. 73(1)(f) et (k). (retourner au paragraphe source)
- Loi sur les Indiens, supra note 4, art. 81(1). (retourner au paragraphe source)
- Loi sur les Indiens, ibid., art. 81(1)(a) et (r). (retourner au paragraphe source)
- LDCIPN, supra note 4, art. 4. (retourner au paragraphe source)
- LDCIPN, ibid., art. 3(3). (retourner au paragraphe source)
- LGTPN, supra note 4. (retourner au paragraphe source)
- LGTPN, ibid., art. 6(1). (retourner au paragraphe source)
- LGTPN, ibid., art. 20(2)(c) et (d). (retourner au paragraphe source)
- LGTPN, ibid., art. 20(3). (retourner au paragraphe source)
- LGTPN, ibid., art. 22(1). (retourner au paragraphe source)
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